פסק-דין בתיק ע"פ 8295/11

השופט י' דנציגר:

             לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן-יוסף) בתפ"ח 1046/09 מיום 17.7.2011, בה הורשע המערער בגדרי האישום הראשון, ברצח אגב ביצוע עבירה אחרת, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין) ובניסיון שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 403 לחוק; ובגדרי האישום השני, בשימוש במסמך מזויף, לפי סעיף 420 לחוק; בהתחזות כאדם אחר, לפי סעיף 441 רישא לחוק; בהפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק ובכניסה לישראל שלא כדין, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

             ביום 30.8.2011 גזר בית המשפט המחוזי על המערער מאסר עולם לריצוי החל מיום מעצרו בגין העבירות מושא האישום הראשון ושמונה עשר חודשי מאסר לריצוי בפועל בגין העבירות מושא האישום השני. נקבע כי עונשי המאסר ירוצו בחופף זה לזה.

             הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין ביחס לאישום הראשון בלבד.

העובדות לפי כתב האישום

1.          במהלך חודש יוני 2001 קשר המערער ביחד עם חליל אלקני (להלן: חליל), מוחמד חואמדה (להלן: מוחמד), אחמד חואמדה (להלן: אחמד), עבד אל-עאני דיב (להלן: עבד) ואוסמה לוטפי (להלן: אוסמה), לפרוץ לדירתו של המנוח ולתקוף אותו במטרה לגנוב סכום כסף גדול אשר האמינו כי ימצאו בדירה. בהמשך לכך, במועד לא ידוע עובר ליום 28.6.2001 פרצו המערער וחבריו, למעט חליל אשר המתין בסמוך ומוחמד שחבר אל הקבוצה בהמשך, לבית המנוח בשעת לילה, בעודו ישן. המערער ושלושת חבריו תקפו והיכו את המנוח בשנתו, קשרו את ידיו ורגליו וכרכו שתי גופיות וחמש חולצות סביב ראשו תוך שהם תוחבים שרוול של חולצה לפיו. בשל מעשים אלו נחסמו דרכי נשימתו של המנוח והוא נפטר כתוצאה מתשניק מכני. משלא מצאו המערער וחבריו שלל בעל ערך בדירה הם הסתלקו מהמקום ברכב מילוט בו נהג מוחמד.

הליכים קודמים

2.          תחילה גילתה המשטרה את מעורבותו של עבד בניסיון השוד ובתקיפת המנוח, ומשמסר בחקירתו את שמות יתר השותפים נעצרו גם הם למעט המערער, משום שלא נתפס. בחקירותיהם במשטרה הודו העצורים במעורבותם באירוע ומסרו תיאורים שונים בדבר רצף האירועים שהתרחשו בבית המנוח, תוך שהם מתמקדים בהרחקת עצמם מפעולה ישירה שגרמה למות המנוח. בהתאם, נוהלו כנגדם הליכים פליליים בפני מותבים שונים.

3.          בתפ"ח 1019/02 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ד' בר-אופיר, ש' ברוש ו-ש' דותן) את עבד, אחמד ואוסמה ברצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. ערעורם נדחה על ידי בית משפט זה (הנשיאה - כתוארה אז - ד' ביניש  והשופטים ס' ג'ובראן ו-ע' פוגלמן), עוד בטרם הוגש כתב האישום כנגד המערער [ע"פ 11426/03 חואמדה נ' מדינת ישראל (31.12.2008) (להלן: עניין חואמדה)]. בתפ"ח 1021/02 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ש' סירוטה, א' טל ו-ד"ר ע' בנימיני) את חליל בניסיון שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) וסעיף 403 לחוק העונשין וזיכה אותו מחמת הספק מעבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. מוחמד הורשע, במסגרת הסדר טיעון, בקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 לחוק העונשין ובסיוע לשוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 403 לחוק.

4.          יצוין כי בעניין חואמדה קבע בית משפט זה כי חבריו של המערער, עבד, אחמד ואוסמה, הינם מבצעים בצוותא של ניסיון השוד ושל תקיפת המנוח במהלכו, שכן כולם נטלו חלק אקטיבי, פנימי ואינטגרלי, בביצוע הפעולות השונות ויש לראותם כ-"גוף אחד" לעניין ביצוע המשימה העבריינית כולה. עוד קבע בית משפט זה בעניין חואמדה כי חסימת דרכי נשימתו של המנוח על ידי החבורה היא שהובילה, ללא ספק, למותו (שם, פסקאות 43-42 לפסק הדין).

גרסאותיו השונות של המערער לאירועים

5.          למעלה משבע שנים לאחר שנעצרו חבריו,  נעצר המערער ומסר גרסאות שונות באשר לאירועי אותו לילה. בחקירתו ביום מעצרו הכחיש המערער באופן גורף את עצם הימצאותו בדירת המנוח וקשר כלשהו למעורבותו באירועים מושא כתב האישום. עוד טען המערער כי אינו מכיר את אחמד, חליל או עבד. בחקירתו השנייה סיפר המערער כי הוא מכיר את האחרונים, הגם שבאופן רופף, וכי פגשם בבית משפחת חואמדה ארבעה ימים לפני קרות האירועים מושא כתב האישום, שם נחשף במקרה לתכניתם העבריינית מבלי שנטל חלק בגיבושה או בהוצאתה לפועל. לדבריו, ארבעה ימים לאחר הפגישה הצטרף לאוסמה, אחמד, עבד וחלילבעת שביקשו להוציא את התכנית אל הפועל, מבלי שידע כי המנוח שוהה בדירתו באותה עת ותחת הרושם שבכוונת הקבוצה לבצע מעשה גניבה בלבד. עוד טען המערער בחקירתו השנייה כי משנתקלה החבורה במנוח בדירתו, הוא ביקש מחבריו שלא לפגוע במנוח, ולאחר ויכוח שהתגלע ביניהם הוא כפת את ידי המנוח בעוד אחמד סתם את פי המנוח והכה אותו בפניו. בהקשר זה ציין המערער הן בחקירתו השנייה במשטרה והן במהלך שחזור שביצע, כי חשש שמכותיו של אחמד עלולות לגרום למותו של המנוח, הגם שראה את המנוח נושם בצאתם מהדירה. המערער ציין כי על אף שחשש כי המנוח עלול להיחנק הוא לא הזעיק למקום אמבולנס.

6.          בעדותו לפני בית המשפט המחוזי, מסר המערער גרסה שלישית לאירועים. המערער טען כי נכח באופן מקרי במהלך הפגישה בה גובשה התכנית העבריינית וכי לא ידע על הכנות נוספות לקראתה וכן כי לא עודכן בדבר האפשרות שהמנוח יימצא בדירתו בבואם. עוד סיפר המערער כי נותר לשמור מחוץ לדירה בעת שחבריו עלו אליה, והצטרף אליהם רק רבע שעה לאחר מכן, כאשר נתבקש לסייע בחיפוש אחר דברי ערך. בעת שהופנה לפרטים אשר נזכרו בהודעותיו במשטרה ונשמטו מעדותו, השיב המערער כי אינו זוכר או כי הדברים שמסר בחקירתו אינם נכונים. כמו כן ציין המערער בעדותו לפני בית המשפט המחוזי כי למחרת האירוע פגש בחבריו והביע לפניהם את דאגתו לשלום המנוח, נוכח גילו המבוגר והעובדה כי הותירוהו כפות.

עיקרי הכרעת הדין

7.          בית המשפט המחוזי ציין כי נוכח השוני בין גרסאותיהם של המעורבים האחרים, קיים אמנם קושי לקבוע בוודאות את חלקו של כל אחד מהשותפים בביצוע העבירות, אך בה בעת סיפור המסגרת אינו שנוי במחלוקת - השותפים הגיעו כולם לבית המנוח במטרה לבצע שוד ומעשיהם הסתיימו במותו. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי אף שמהימנותם של השותפים אינה גבוהה, אין קושי לבסס על דבריהם את הקווים הכלליים לפעילות החבורה במהלך האירועים ואת מעורבות המערער בה, בין היתר, כיוון שלאלה מצטרפים דברי המערער בחקירתו השנייה במשטרה בדבר חלקו במסכת העבריינית ותשומת ליבו לסיכון שנשקף לחיי המנוח. בית המשפט המחוזי הבהיר כי בנסיבות העניין אין קושי בגיבוש מסכת עובדתית המצביעה על אשמת המערער בהסתמך על שילוב ראיות, בין ישירות או עקיפות, ובין נסיבתיות או חפציות, וקבע כי העובדות והממצאים שאינם שנויים במחלוקת מוכיחים את המסכת העובדתית הבאה: המערער ושותפיו קשרו קשר לבצע שוד בדירת המנוח ובעקבות זאת הגיעו יחדיו לדירה בעת שהלה ישן, במטרה לבצע שוד ובלא תכנון מוקדם להמיתו טרם כניסתם לדירה. במהלך האירוע החזיק המערער בידי המנוח על מנת לאפשר את קשירתו. המערער היה מודע לכך שחברו, אחמד, תחב פיסת בד לפי המנוח וכי תוצאתה הסבירה של פעולה זו היא מותו ממחנק, ועם זאת לא ביצע כל פעולה, בין בעת שהותו בדירה עם חבריו ובין לאחר מכן, בניסיון למנוע את התוצאה המצערת. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי התמונה המצטיירת באשר לאירועי אותו לילה מובילה למסקנה כי המערער היה שותף פעיל והיה מודע היטב למעשי הקבוצה, ובנסיבות אלה ראה בהודעות המערער אמרת חוץ של נאשם הבאה בגדר הודיה במיוחס לו, לפי סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

8.          בית המשפט דחה את טענת המערער, לפיה אין להרשיעו ברצח אגב ביצוע עבירה אחרת, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק, אלא בהריגה לפי סעיף 298 לחוק, על שום אי מודעותו לאופן המדויק בו נגרם מותו של המנוח. בית המשפט המחוזי קבע כי אין נפקות לכך שלא נתגבש תיאור מושלם של האירועים בבית המנוח, או לכך שהמערער לא היה מודע לפרטים מסוימים הנוגעים למעשי שותפיו בדירה. זאת מן הטעם שכל הנוכחים בדירה מילאו תפקיד בניסיון השוד ונטלו חלק פיסי ממשי בתקיפתו האלימה של המנוח אשר נמשכה דקות ארוכות ונועדה לאפשר את ביצוע השוד. על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לראות את המערער וחבריו כמבצעים בצוותא לפי סעיף 29 לחוק ואין חשיבות לחלקו המסוים של כל אחד מהמעורבים. לעניין מודעותו של המערער, קבע בית המשפט המחוזי, בהסתמכו על דברי המערער עצמו בחקירתו השנייה במשטרה ובשחזור שביצע, כי אין ספק שהמערער היה מודע בפועל לאפשרות שמעשי החבורה - אשר נעשו בנוכחותו - יגרמו למות המנוח. לפיכך נקבע כי נתקיים במערער היסוד הנפשי של מודעות לאפשרות גרימת המוות ופזיזות באשר להתרחשותה בפועל של תוצאת המוות, כנדרש בסעיף 300(א)(3) לחוק.

תמצית נימוקי הערעור

9.          המערער - באמצעות בא כוחו, עו"ד מנחם בלום - מודה כי אמנם השתתף בניסיון השוד ובתקיפת המנוח שסופה במותו, אך חוזר וטוען לפנינו שיש להרשיעו בהריגה בלבד, שכן לא הוכח שהתקיים בו היסוד הנפשי "במזיד" הקבוע בסעיף 300(א)(3) לחוק. המערער טוען כי אמנם הוא היה מודע לתחיבת פיסת בד לפיו של המנוח ולכריכת חולצה אחת סביב ראשו, אך לא לקשירת שבעה פרטי לבוש סביב ראשו של המנוח, אשר היא היא שגרמה למותו מחנק. המערער מדגיש בהקשר זה כי לא ראה בדיוק מה עשו שותפיו במנוח שכן שרר "חושך מצרים" בדירה. עוד טוען המערער כי במהלך מרבית האירוע שהה במרפסת הדירה, כפי שמעיד, לטענתו, בדל סיגריה שעליו דגימת ד.נ.א של המערער שנמצא במרפסת. עוד טוען המערער כי כריכת פרטי הלבוש הרבים סביב ראשו של המנוח בוצעה על ידי אחד מהנוכחים בדירה מבלי שהמערער הבחין בכך, או לחילופין, כי אחד מאויבי המנוח בא עימו בחשבון, לאחר שעזבה החבורה את הדירה.

תמצית תגובת המשיבה